(103)显然,许多不受监管的人工繁育野生动物的行为都难以满足以上全部条件,因此,人工繁育行为和交易行为会对野生动物的物种保护产生反向作用。
(80)参见胡云腾、余秋莉:《〈刑法修正案(十一)〉关于生物安全规定的理解与适用——基于疫情防控目的的解读》,《中国法律评论》2021年第1期,第23-24页。(27) 在明确了集体法益的功能定位之后,我们再从正向识别集体法益的范围。
因为集体深夜在街头吹口哨已达致噪声污染的程度时,此时的局部环境已经不再适宜人类的生活居住。曾有专门的研究文件指出,人工繁育野生动物的行为若要能够有益于物种保护,则必须满足以下条件:其一,合法的人工繁育产品成为野生动物的替代品,且消费者对野生动物没有偏好。(80) 其次,累积危险行为的累积性要件要求累积效应必须具有真实性。如果我们在少动用刑法来处罚累积危险行为的前提下,就能够将累积危险行为的累积危险量控制在集体法益所能够容忍的临界值以内,那么,此种做法自然是最好的选择。(17)同理,所谓的社会秩序其实也只是一个仅具有表象上的普遍有效性的概念。
然而,一旦作出了回答之后,我们则仅仅是根据个别行为本身的不法性来进行处罚。(35)参见吕忠梅:《习近平法治思想的生态文明法治理论》,《中国法学》2021年第1期,第51页。如果将入户侵犯的法益界定为住宅的平稳和安全,行为人入户目的的非法性势必影响住宅的平稳和安全,因此,对于入户之后意欲实施的行为的性质这一属性,就属于法益的内容,当被害人没有认识到行为人入户后意欲实施侵犯人身、财产等非法行为的目的时,就属于有关法益的错误认识,根据法益关系错误说,同意应归于无效。
事实上,如果认为在紧急状态欺骗和博爱目的欺骗的情况下的同意是因为被害人受到欺骗操控而非自律性决定的话,那同样可以认为伤害的对价支付错误情况下的同意不是自律性的决定。同意对方扇耳光,但行为人却在手指间藏了锐器扇耳光,即是对法益处分的范围和程度的错误认识。诈欺犯罪就是被害人因为被骗而对法益的交换价值产生错误认识,从而作出了法益处分决定,诈欺犯罪即是侵犯交换自由或者法益的交换价值的犯罪。当承诺者误以为优越的法益有将要受到急迫侵害的危险,而决意放弃自己的法益的时候,该决意不能说是在价值决定上系自由地做成,承诺应为无效。
(三)客观真意说 这是我国学者付立庆教授所主张的观点。然而,在面对紧急状态欺骗如猛兽伤人案(C欺骗正在外地出差的D,说D饲养的猛兽挣脱铁链正在伤人,骗得D的同意杀死了该猛兽,事实上,猛兽仍被拴在铁链上)和博爱目的欺骗如明星献血案(行为人欺骗某电影明星,说是为了捐血周的活动,请求该位明星无偿捐血,但实际上,该明星捐献的血被卖给了他人)时,根据法益关系错误说得出的结论引来广泛的质疑。
(22)同前注(11),付立庆文。车浩教授曾在《德国关于被害人同意之错误理论的新进展》一文(载于《环球法律评论》2008年第6期)中全面介绍了德国刑法理论中的全面无效说和阿梅隆的新全面无效说,意图引起学界对该问题的关注,促进理论对抗和学说争鸣,不过,这一局面并未出现。人们应当通过法益来保护个体的自由发展,因此,当人们在处理自己的利益时,刑法应整体而不是片面地保护其个人的决定自由。在上述的伤害的支付对价错误案中,因为B对轻伤范围内的身体法益有正确认识,而只是对同意的动机(即获得对价)产生了错误认识,因此同意有效。
(26)质言之,法益的存在价值和交换价值都应成为刑法的保护对象,法益关系错误说应建立在这一立论基础之上。根据这一观点,阻却构成要件该当性的同意和阻却违法性的承诺具有不同的要件,对于阻却构成要件该当性的同意,采用意思方向说,并且不管是否存在意思瑕疵,只要是基于自然意思的同意,同意均为有效,而对于阻却违法性的承诺,则采意思表示(表明)说,此时才需要讨论意思欠缺的问题,并认为凡是基于欺骗的被害人承诺,一律无效。(一)被骗同意发生性关系中,同意是否有效 被骗同意发生性关系,可以发展出以下几种类型:(1)行为人冒充妇女丈夫,与该妇女发生性关系。但聚焦于同意的效力判断结果,二者的主张并无实质不同,只是全面无效说将无效的原因归诸欺骗,而阿梅隆将无效的原因归诸对被害人价值体系的操控。
(15)同前注⑤,乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第122页。只有付立庆教授的《被害人因受骗而同意的法律效果》一文(载于《法学研究》2016年第2期)专门对该问题作了深入的探讨。
例如,某男欺骗某女自己会在其死后追随而去而让该女性自杀,判例认定该男性构成杀人罪而并非帮助自杀罪。(20)参见[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第108页。
林干人认为:自由意思的有无,必须求之于同意是否与被害人本人意思相合来判断。承诺者可说是受到人类社会的价值观、伦理观的拘束,才不得不决意放弃自己的法益。立足于对法益的存在价值的保护,阿茨特的法益关系错误说的内容是,被害人因为被骗而对法益侵害的种类、范围、结果等产生错误认识,以致无法明确认识到其同意的意义与性质时,是对法益的错误,同意应为无效。阿茨特的法益关系错误说以区分存在状态的保护与交换自由的保护为立论基础,认为只有关于法益侵害的种类、范围、结果的错误,才是法益关系错误。但是,只有在具有积极的社会价值时,人格自由权利才能受到肯定。⑧参见[日]林干人:《错误に基づく被害者の同意》,载芝原邦尔、西田典之、井上正仁主编:《松尾浩也先生古稀祝贺论文集》(上卷),有斐阁1998年版,第249-250页。
在切胃案(医生欺骗罹患胃溃疡的被害人得的是胃癌,必须快速切除,否则危及生命,被害人不得不同意切除)中,被害人对自身胃的价值也存在错误认识,属于法益关系的错误,同意也应无效。主观说主张根据被害人个人的主观意愿,判断欺骗是否使得被害人的同意背离了其主观真意。
(二)被骗摘取器官中的同意是否有效 被骗摘除器官包括两种情况:(1)医生欺骗患者左肾坏死,须尽快摘除,否则危及生命,患者同意摘除后,医生将患者肾脏卖与他人。如后文所论,笔者认为,动机错误并不能直接决定同意是有效还是无效,动机错误的同意是否有效,取决于该动机错误是否可被评价为法益关系的错误。
性的自我决定权包括是否实施性行为和与谁实施性行为。前者的情况下,人身法益的性质和种类并没有限制,如上述大火烧车案。
明星献血案中,明星愿意以自己的血液贡献公益事业,此即血液这一人身法益所具有的积极交换价值,因为血液事实上被私下出售,血液的交换价值落空,因此这属于与法益有关的错误,同意无效。(二)修正的法益关系错误说的内容与类型 迄今为止,对法益关系错误说的归类,基本上是分为两种类型,即:一种是对法益侵害的事实欠缺正确的认识,如以为是木制的轻球而同意其落在脚上,但实际是铁制的重球而导致骨折。(32)参见张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第225页。我也基本认为这种观点是妥当的。
(三)被骗而同意入户中的同意是否有效 在我国的刑法语境下,入户盗窃是盗窃罪的构成类型,入户抢劫是抢劫罪的加重构成。笔者提倡根据法益关系错误说来判断同意是否具有任意性。
质言之,刑法保护被害人违反公序良俗的财产法益的交换价值(受骗同意无效,欺骗者的行为可能构成犯罪)并不能导出刑法也应该保护被害人违反公序良俗的人身法益的交换价值(受骗同意有效,欺骗者的行为不构成犯罪),二者之间并不具有逻辑关联和递进关系,这是由财产法益和人身法益性质不同和刑法的法益保护目的所决定的。修正法益关系错误说的立论基础,就找到了破解阿茨特法益关系错误说在面对紧急状态欺骗和博爱目的欺骗时解释不能之困境的钥匙。
但对于非法应如何认定,却未作规定。根据我国《刑法》第234条之一的规定,组织出卖人体器官罪的成立以器官供体的同意为要件,因此,对于获得被害人有效同意的行为人,其行为仍构成组织出卖人体器官罪。
罗克辛认为被害人在作出处分法益的同意时是否具有意思自由,是客观的法的评价的问题,进而提出应立足于规范的观点,判断同意是否可看作是被害人自律性的决定。应以修正的法益关系错误说作为被害人受骗同意的法律效力的具体判断标准。(23)同前注(11),付立庆文。阿茨特的法益关系错误说对此也予以肯定。
(30)虽然该例中被害人的错误认识,并不是欺骗引起,但即使实习医生使用了欺骗手段使病人误认为其具有医生身份,处理结论也不会有不同。从同意的效力判定是以被害人的真正意思为标准这一点上,被称为主观真意说。
行为人的入户行为具有非法性。(2)以何种职业、多少收入者作为性行为对象,这种自由属于一般的意思决定自由,但不属于性的自我决定权的内容。
因此,承诺应归于无效。据此,对于角膜移植案(行为人欺骗一位母亲,其子遭遇不测,急需进行角膜移植手术,否则有失明的危险,母亲于是捐献了自己的一只角膜,但角膜事实上被改为他用或抛弃),罗克辛认为:在这种情况下,并不涉及法益的错误,因为法益保有者清楚地知道自己牺牲了什么,但不能说母亲对自己角膜的处分是自律性的决定,有必要通过刑法来防止这种对身体完整性的狡诈侵袭。